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Zeitschrift für das Juristische Studium

Gefördert durch
Arbeitsgruppe Wissenschaft und Praxis
Im Strafrecht besteht seit geraumer Zeit ein Kommunikationsdefizit zwischen Wissenschaftlern und Praktikern. Während einerseits von Seiten der Wissenschaft häufig moniert wird, dass die Rechtsprechung ihre wissenschaftlichen Stellungnahmen nicht bzw. nur noch eingeschränkt wahrnehme, beklagt die Praxis nicht selten, dass die Wissenschaft sich nicht an praktischen Notwendigkeiten ausrichte, zu theorielastig, zu komplex und kompliziert, ja überhaupt viel zu viel veröffentliche.

Dieser Zustand ist nicht neu, aber er nimmt in neuerer Zeit aus den verschiedensten Gründen neue Dimensionen an. Um diesen Missstand zu beheben, haben Kollegen aus der Strafrechtswissenschaft gemeinsam mit Richtern des Bundesgerichtshofes die Arbeitsgruppe „Wissenschaft und Praxis“ (WuP) gegründet. Sie hält die – notwendige und wichtige – Organisation von jährlich stattfindenden Tagungen nicht für ausreichend und möchte deshalb auf der Homepage der ZIS ein Forum zur Verfügung stellen, das es Wissenschaft und Rechtsprechung erlaubt, vor einer anstehenden Entscheidung in einen fruchtbaren Dialog einzutreten. Das soll derart geschehen, dass es dem Bundesgerichtshof ermöglicht wird, rechtliche Fragen anstehender Entscheidungen vorab zur wissenschaftlichen Diskussion zu stellen. Die Aufgabe der Strafrechtswissenschaften wird hierbei darin gesehen, durch Aufsätze und andere geeignete wissenschaftliche Beiträge zur Rechtsfindung beizutragen. Die Beiträge können dann ggf. so zeitnah in ZIS veröffentlicht werden, dass ihre Berücksichtigung durch den BGH möglich wird.

Es besteht die Möglichkeit, das Interesse an der Bearbeitung eines der unten vorgestellten Themen bei der Schriftleitung anzumelden und sich auf der Homepage als Bearbeiter der rechtlichen Fragestellung eintragen zu lassen. Gemäß der auch im übrigen verfolgten Veröffentlichungspolitik der ZIS, die auf die Ermöglichung einer Diskussion gerichtet ist, können selbstverständlich auch mehrere Beiträge von unterschiedlichen Autoren zu einem Problem publiziert werden.


Die Arbeitsgruppe wurde aus Anlass des 1. Karlsruher Strafrechtsdialogs von Prof. Dr. Thomas Rotsch mit Kollegen aus Wissenschaft und Praxis gegründet. Ihr gehören zur Zeit folgende Mitglieder an:


Für die Strafrechtswissenschaft:

Prof. Dr. Thomas Rotsch, Universität Augsburg
(Koordinator für die Wissenschaft),
Prof. Dr. Christian Jäger, Universität Trier,
RiOLG Prof. Dr. Matthias Jahn, Universität Erlangen/Nürnberg,
Prof. Dr. Ralf Krack, Universität Osnabrück,
Prof. Dr. Frank Saliger, Bucerius Law School Hamburg,
Prof. Dr. Lorenz Schulz, Universität Frankfurt a.M.,
Prof. Dr. Arndt Sinn, Universität Frankfurt/Oder.


Für den BGH:

1. Senat:
VorsRiBGH Armin Nack (Koordinator für die Praxis)

2. Senat:
RiBGH Prof. Dr. Thomas Fischer
VRiinBGH Dr. Ruth Rissing-van Saan

4. Senat:
RiBGH Prof. Dr. Jürgen-Detlef Kuckein

5. Senat:
RiBGH Prof. Dr. Markus Jäger
VRiBGH Clemens Basdorf

Generalbundesanwaltschaft:
OStA beim BGH Dr. Hartmut Schneider




I. Materielles Strafrecht


1. Verhältnis §§ 212, 211 StGB

In ständiger Rechtsprechung (seit BGHSt 1, 368) geht der BGH davon aus, dass die Tatbestände der §§ 211 und 212 StGB in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen, wohingegen die herrschende Lehre Mord als Qualifikationstatbestand zum Totschlag begreift (Eser, in: Schönke/Schröder, Vor §§ 211 ff. Rn. 5). Die divergierenden Ansichten werfen verschiedene Probleme auf, hingewiesen sei etwa auf das Problem der Sperrwirkung des Mindeststrafrahmens bei der Anstiftung zum Totschlag für die Fälle der Anstiftung zum Mord (vgl. BGH NStZ 2006, 34; 2006, 288).
In einem obiter dictum deutete der 5. Senat jedoch an, dass diese Rechtsprechung überprüft werden könnte (BGH ZIS 2006, 194; NJW 2006, 1008; NStZ 2006, 286; hierzu: Gasa/Marlie, ZIS 2006, 200). Daher bedürfte es einer umfassenden und übersichtlichen Aufarbeitung der unterschiedlichen Konsequenzen der beiden Ansichten. (wird bearbeitet von RiBayObLG a.D. Prof. Dr. Karl Heinz Gössel)


2. Vorwegvollzug im Rahmen des § 67 StGB

a) Mit Gesetz v. 16. 7. 2007 (BGBl. I S. 1327) wurde § 67 Abs. 2 StGB geändert und erweitert um die Sätze 2 bis 4. Damit bleibt es grundsätzlich beim vorhergehenden Vollzug der Maßregel vor der Strafe (§ 67 Abs. 1 StGB n.F.) und der Möglichkeit des Gerichts, anzuordnen, dass die Strafe voll oder teilweise vor der Maßregel vollzogen wird (§ 67 Abs. 2 S. 1 StGB n.F.).
Dieser Grundsatz wird durch die Gesetzesänderung modifiziert für die Fälle, in denen eine zeitige Freiheitsstrafe von über drei Jahren neben der Anordnung der Unterbringung in einer Erziehungsanstalt (§ 64 StGB) verhängt wird. Nun „soll“ das Gericht den zumindest teilweisen Vorwegvollzug der Strafe bestimmen (§ 64 Abs. 2 S. 2 StGB n.F.).
Im Hinblick auf eine vorherige U-Haft stellt sich dabei die Frage, ob diese weiterhin anzurechnen ist (§ 51 Abs. 1 StGB), wie es nach bisheriger Rechtslage der Fall war. Danach war erlittene U-Haft auf den vorwegvollzogenen Teil der Strafe anzurechnen (Stree, in: Schönke/Schröder, § 67 Rn. 8).
Daneben ist zu klären, wie sich die Neuregelung für Altfälle auswirkt (§ 354a StPO).

b) Auch § 64 StGB ist durch Gesetz v. 16. 7. 2007 (BGBl. I S. 1327) geändert worden. Die vormals obligatorische Anordnung der Unterbringung unter Einschränkung für die Fälle der Aussichtslosigkeit einer Entziehungskur (§ 64 Abs. 2 StGB a.F.) ist nunmehr einer „Soll“-Anordnung gewichen (§ 64 Abs. 1 S. 1 StGB n.F.). Die Anordnung einer Unterbringung steht nunmehr unter dem Vorbehalt, dass eine „hinreichend konkrete“ Heilungsaussicht oder zumindest Rückfallresistenz besteht (§ 64 Abs. 1 S. 2 StGB n.F.).
Kann es nach dieser Änderung dabei bleiben, dass auf Sachrüge des Angeklagten hin das Revisionsgericht zu prüfen hat, ob von einer Anordnung nach § 64 StGB zu Recht abgesehen worden ist (vgl. etwa BGH NStZ 1992, 33)? Welcher Prüfungsmaßstab wird dabei anzulegen sein?


3. Berücksichtigung von Verfahrensverzögerungen

In Fällen der Verletzung des Beschleunigungsgebotes ging die bisherige Rechtsprechung davon aus, dass eine Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH NStZ 1986, 217; dazu Tröndle/Fischer, § 46 Rn. 61 ff.).
Fraglich ist, ob statt dieser Strafzumessungslösung besser eine Vollstreckungslösung durchzuführen ist, die einen Strafrabatt entsprechend § 51 Abs. 4 S. 2 StGB berücksichtigt.
Daneben stellt sich die Frage, ob die deutsche Rechtsprechung bei Verfahrensverzögerungen in entsprechender Anwendung von Art 5 Abs. 5 MRK einen Schadensersatzanspruch gegen den Staat feststellen kann und ob dieser in einem Alternativverhältnis zur Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung stünde. Für welche Fallgruppen wäre ein derartiger Anspruch noch denkbar?
(wird bearbeitet von PD Dr. Martin Waßmer, z.Zt. Universität Bayreuth)


4. Zur Problematik des Gefährdungsschadens

Nach der Rechtsprechung des BGH (etwa: wistra 2007, 307) genügt bei Vorliegen eines Gefährdungsschadens dolus eventualis nicht zur Bejahung einer Strafbarkeit gem. § 266 StGB. Allerdings ist fraglich, ob überhaupt auf die Fallgruppe des Gefährdungsschadens zurückgegriffen werden muss oder ob nicht vielmehr bereits ein tatsächlicher Schaden eingetreten ist. Dieser könnte etwa bei einer riskanten Kreditgewährung in der Höhe der kaufmännischen Wertberichtigung liegen. Selbiges Problem stellt sich auch im Rahmen des Lieferantenbetrugs.
Würde man aber auf den in der Wertberichtigung liegenden Schaden abstellen, läge dann nicht ein direkter Schädigungsvorsatz vor? (wird bearbeitet von Prof. Dr. Thomas Rotsch, Universität Augsburg, und Rechtsanwalt Dr. Oliver Sahan, München)




II. Strafverfahrensrecht


1. Zur Verteidigererklärung

Im Zusammenhang mit Verteidigererklärungen stellt sich eine Reihe von Fragen (dazu: BGH, Urteil vom 20.6.2007, 2 StR 84/07). Unter welchen Voraussetzungen ist eine Verteidigererklärung zulässig? Wie ist diese in die Hauptverhandlung einzuführen? Welcher Beweiswert kommt einer Verteidigererklärung zu, insbesondere bei einer nur pauschalen Einlassung zur Sache? Inwiefern trifft das Gericht eine Aufklärungspflicht hinsichtlich des in der Erklärung vorgetragenen Sachverhaltes?


2. Zum Beweisantragsrecht

Die Rechtsprechung im Bereich des Beweisantragsrechts wird sich auch weiterhin (wie: BGH NJW 2007, 2501) mit der Frage auseinander zu setzen haben, wie mit prozessverschleppenden Beweisanträgen zu verfahren ist und inwieweit die Möglichkeit der Stellung von Beweisanträgen durch das Gericht befristet werden kann. Lassen sich hierzu verbindliche Leitlinien entwickeln?
(wird bearbeitet von RiBayObLG a.D. Prof. Dr. Karl Heinz Gössel)


3. Verlesung der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung

Das Protokoll über die polizeiliche Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten kann dem Wortlaut des § 251 StPO nach nicht verlesen werden. Gilt dies auch für die Fälle, in denen Einverständnis mit der Verlesung bestünde?
Dies erscheint anhand zweier Fallgruppen klärungsbedürftig:

a) Der Angeklagte schweigt und der Vernehmungsbeamte ist verstorben. Gilt auch hier das Verbot der Verlesung des polizeilichen Vernehmungsprotokolls? Würde eine Verlesung zu Beweiszwecken ohne Einverständnis möglich sein?

b) Der Vernehmungsbeamte steht zwar grundsätzlich zur Verfügung, ist aber für eine kürzere Zeitspanne nicht greifbar (Urlaub etc.). Soll hier nicht der Angeklagte zumindest durch sein Einverständnis den Weg zu einer Verlesung frei machen können? Dies wäre insbesondere dann zu bedenken, wenn der Angeklagte ein Interesse an einem zügigen Verfahrensfortgang hat.
Wie würde sich in dieser Fallgruppe eine Verfahrensrüge auswirken, mit der vorgebracht wird, dass trotz Einvernehmens verlesen worden ist? Könnte hier das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) greifen?
Herausgeber
Prof. Dr. Roland Hefendehl
Prof. Dr. Andreas Hoyer
Prof. Dr. Thomas Rotsch
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann
Schriftleitung
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Wiss. Mitarbeiter Kevin Kloska
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ISSN
1863-6470
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